Ⅰ. 근로시간 보호의 개요

근로자는 사용자와 근로계약을 통하여 일회적인 급부의 교환만을 목적으로 하지 아니하고 일정한 기간 동안 자신의 노무를 계속적으로 제공하는 것이 통상적이다.

계속적인 노무제공에 대한 근로자의 건강 및 노동력보호를 위하여 독일 근로시간법(Arbeitszeitgesetz, 줄여서 ArbZG라고 한다)은 일반적으로 다음과 같은 4가지의 보호목적을 설정한다. ①1일의 근로시간의 최고한도를 정하고, ② 근로시간의 시점과 종점을 규율하며, ③ 휴게시간을 두고, ④ 휴일근로를 제한한다. 독일에서는 일반적으로 근로시간을 공법적으로 규율하거나 단체협약 또는 근로계약을 통해 규율한다. 이점은 우리와 크게 다르지 않다. 근로자와 사용자가 법률상의 최고한도를 초과하여 근로시간을 약정한 경우에는 그 약정은 무효이다. 물론 그 경우에는 근로계약 전체가 무효가 되는 것은 아니고 근로시간에 관한 약정만이 무효가 된다.

근로자가 법률상 허용된 범위내에서 초과(연장)근로에 대한 의무를 부담하는지 여부는 근로계약의 내용에 따라 결정된다. 사용자가 근로자의 초과 내지 연장근로에 대하여 보수를 지급해야 하는지 얼마를 지급해야 하는지도 근로계약의 내용에 따라 판단된다.

근로자는 근로시간보호를 위하여 필요하다면 근로시간준수 청구소송을 제기할 수 있으며 사용자가 근로시간보호규정을 위반할 경우에는 정당하게 노무제공 거절권을 갖는다. 즉, 사용자는 근로자의 노무제공거절을 이유로 그를 해고할 수 없다. 다른 한편으로 근로시간법상의 보호규정은 독일민법 제823조 제2항의 보호법규에 해당하므로 근로자는 사용자의 배려의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상을 청구할 수도 있다.

근로시간보호의 준수를 위하여 사용자는 ① 사업장내 적절한 곳에 근로시간법의 사본을 게시하여야 한다(근로시간법 제16조 제1항). ② 근로시간법에서 위임한 사항을 규율하고 있는 법규명령(Rechtsverordnung)과, 사업장에 적용되는 단체협약(Tarifvertrag)과 경영협정(Betriebsvereinbarung)이 법률규정과 다른 내용으로 근로시간을 규율하고 있는 경우에는 그 내용도 함께 사업장에 게시되거나 근로자에게 교부되어야 한다(근로시간법 제16조 제1항). ③ 통상적인 1일의 근로시간과 다를 경우에는 그를 증명하는 서류를 준비하고 이를 근로감독관과 종업원대표가 열람할 수 있도록 해야 한다(근로시간법 제16조 제2항, 제17조). 근로시간보호규정에 대한 준수여부는 근로감독관의 감독을 받으며(근로시간법 제17조), 그 규정을 위반하는 사용자에 대해서는 벌칙이 부과될 수 있다(근로시간법 제22조, 제23조). 근로시간법에는 초과근로 내지 연장근로에 대한 보수에 관한 규정이 더 이상 존재하지 않는다. 즉, 근로시간법은 순수한 근로자보호법규로서 제정되었으며 사법상의 청구권에 관한 사항은 규율되어 있지 않다.

Ⅱ. 근로시간법상 법정근로시간의 한도와 예외

1. 법정 1일 근로시간

근로자의 근로일당 근로시간은 8시간을 초과할 수 없다(제3조 1문). 다만 1일의 근로시간은 특별한 동기가 없더라도 10시간으로 2시간 연장될 수 있으며, 그 경우에는 사용자의 선택으로 역상의 6개월(약 26주) 또는 24주의 범위 내에서 1일 평균 8시간을 넘지 않도록 조정되어야 한다(제3조 2문). 여기서 말하는 근로일이란 일요일 또는 휴일을 제외한 날을 모두 가리키며, 역상의 날(0시 ~ 24시)이 아니라 근무개시 시점에서 24시간을 의미한다(예컨대 오전 9시에 업무가 개시되는 경우 익일 9시까지). 이를 통해서 이른바 탄력적 근로시간제를 위한 법적 근거가 마련되었다.

2. 법정 최고 근로시간

1근로일당 8시간이고, 1주의 근로시간은 공휴일을 제외하고 6일이 근로일로 인정되므로 48시간이 되며, 연간 근로시간은 전체 52주를 기준으로 그 중 4주가 법정 연차휴가기간이므로 모두 2304시간에 달한다. 그리고 근로시간은 1일 2시간, 1주 12시간의 연장근로가 가능하므로 1주의 총 근로시간은 60시간이 된다. 다만 이 시간은 다시 6개월 또는 24주를 단위로 해서 1일 8시간으로 조정되어야 한다는 전제가 붙는다. 다시 말하면 일정 단위기간내에 초과근로에 대한 조정을 실시하는 것은 통상적인 근로시간의 연장을 위한 유일한 요건이다. 근무가 일요일 또는 휴일에 실시된다면 이는 근로시간계산에 포함되지 않는다(근로시간법 제11조제2항).

3. 법정 근로시간의 연장

이미 지적한대로 연장근로시간의 허용여부는 일정한 조정기간의 보장 여부에 달려 있으므로 실무상으로는 이 기간 중에는 다양한 탄력적 근로시간모델이 형성될 수 있다. 예컨대 1일 8시간씩 1주 48시간 근로시간을 전제하면, 24주의 조정단위기간에는 모두 144근로일(24x6)이 되고 총 근로시간은 1152시간이 된다. 따라서 극단적인 경우에는 24주의 기간 내에는 1일 10시간씩 모두 115일을 근무할 수 있다(1152 / 10 = 115.2). 즉, 약 28.8일이 휴무일이 된다.

근로자를 1일 10시간을 초과하여 근로하게 하거나 그 한도초과의 근로를 소극적으로 수인하는 사용자는 15000유로까지의 과태료부과 대상이 된다(근로시간법 제22조제1항). 사용자와 근로자가 법정 근로시간을 초과하여 근로하기로 합의한 경우 그 합의는 강행법률 위반으로 무효가 된다.

독일근로시간법은 초과근로에 대한 특별수당에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 즉 독일근로시간법은 순수한 노동보호법의 성격을 가지고 있을 뿐이며, 반대급부의 지급에 관해서는 단체협약이나 경영협정 또는 개별 근로계약에서 정한다.

Ⅲ. 실근로시간과 단체협약

단체협약이나 경영협정(이 경우는 단체협약에서 위임한 경우를 전제)에서 독일근로시간법 제3조와 달리 약정하는 것은 허용된다. 즉, ① 특별한 조정 없이도 1근로일당 10시간을 초과하여 근로시간을 연장하는 것(다만 근로시간 중에 규칙적으로 그리고 상당부분 업무대기시간이 포함된 경우에만 허용), ② 법률과 달리 조정단위 기간을 정하는 것(유럽연합 근로시간 입법지침 - 93/104/EG - 제17조 제4항)에 따르면 1년을 단위기간으로 합의해도 무방하다), ③ 조정 없이 1년 중 1근로일당 10시간씩 60일까지 근로시간을 연정하는 것(제7조 제1항 제1호).

법률상 위임된 범위 내에서 단체협약으로 법률규정과 다르게 정할 수 있다. 경영협정에 의한 자율규율은 먼저 단체협약이 존재해야 하고, 그 단체협약에서 사업장의 노사당사자에게 그와 같은 자율적 규율에 관한 권한을 명확히 위임하였다는 점이 확인되는 경우에만 허용된다.

단체협약에서 근로시간에 관한 규율이 일반적으로 행해지지 아니하는 업종에서는 감독관청에 의한 법정근로시간의 예외가 허용된다. 다만, 이 경우에는 경영상 사유에 의하여 그와 같은 예외가 필요하고, 근로자의 건강을 위태롭게 하지 않아야 한다(근로시간법 제7조제5항).

Ⅳ. 법정근로시간의 예외

1. 긴급한 경우

독일 근로시간법 제14조제1항에 따르면 동법 제3조 내지 제5조(법정근로시간, 최소휴게시간, 최소휴식시간), 제6조제2항(야간근무 근로자의 최고근로시간), 제7조(단체협약에 의한 예외) 그리고 제9조 내지 제11조(일요일 및 휴일근로 및 그 조정)의 규정은 긴급한 사태(Notfalle)이거나 이례적인 사유(außergewohnliche Falle)가 발생하여 일시적으로 노무제공이 필요한 경우에는 달리 적용될 수 있다. 이러한 사유들은 관련 당사자의 의사와 무관하게 발생하고 다른 방법으로는 제거될 수 없는 사유로서, 특히 원료나 식료품이 부패하거나 작업결과가 실패로 돌아갈 우려가 있는 경우를 의미한다. 긴급사유란 예상할 수 없거나 급작스럽게 발생한 사건의 결과로서 비교가 안 될 정도로 손해가 발생할 위험이 있는 경우로 이해된다. 손해발생위험의 최저한도는 법률상 규율되지 않았다. 긴급사태는 특히 불가항력(예컨대 홍수, 눈사태, 폭풍우 등)적 사례를 의미한다. 파업에 의하여 발생한 노동력의 부족사태는 그 결과가 쟁의행위에 대한 전형적이고 예상가능한 범위내에 있는 경우를 초과하는 경우에만 긴급사태에 해당된다(예컨대 사업의 존폐위기). 반면에 사업조직의 문제로 사업이 중단되거나 사용자의 잘못된 경영상 결정에 원인이 있는 사건은 긴급사태에 해당하지 않는다는 것이 다수설이다. 법률에서 규정하고 있는 이례적인 사유란 긴급사태와는 내용상 차이는 없고 다만 정도의 차이가 있는 것으로 해석된다. 긴급사태든 이례적인 사례든 가장 중요한 요건은 예측하지 못한 상황의 발생이다. 따라서 그와 같은 사건이 사업운영의 부수적 현상으로서 어느 정도 예상할 수 있었다면 이러한 요건을 충족하지 못한 것이다. 긴급사태 등의 발생은 반드시 사용자에게만 발생할 필요는 없으며, 제3자 즉, 고객에게 발생한 사태도 포함된다.

2. 제14조제2항제1호에 의한 예외(일시적 초과근로수요)

독일 근로시간법 제14조제2항제1호은 비교적 적은 수의 근로자가 일시적으로 노무를 수행하지 아니할 경우 작업결과를 위태롭게 하거나 비정상적으로 큰 손해를 야기할 우려가 있는 경우에도 법정 근로시간의 예외를 인정한다. 작업에 투입되는 근로자수가 비교적 적은 경우라 함은 취업하는 근로자의 수가 전체 종업원수에 비하여 적다는 의미도 되지만, 예컨대 소규모 사업장의 경우처럼 그 절대적 인원수가 객관적으로 적은 경우도 포함한다. 이 규정의 적용범위는 사업규모에 좌우되지 않는다.

3. 제14조제2항제2호에 의한 예외

근로시간법 제14조제2항제2호는 ① 연구 및 교육분야, ② 더 이상 연기할 수 없는 사전작업과 최종작업 및 ③ 연기가 불가능한 치료, 간호 및 보살핌업무 또는 동물의 치료와 보살핌업무에 대해서도 예외를 인정한다. 이 두 예외규정은 근로시간의 예외가 사용자에게 기대할 수 없는 조치에 의하여 회피될 수 없음을 요건으로 하며, 개별적인 근로일에 대해서만 예외를 인정한다. 즉, 장기간의 예외는 인정되지 아니한다.

먼저 연구와 교육분야의 경우 해당 분야가 가지고 있는 특수한 이해관계와 근로자의 건강보호를 어떻게 조화할 것인지 문제되었다. 예컨대 일련의 실험이 계속되어야 할 상황이라거나 짧은 기간 동안 집중적인 연구가 불가피한 경우 등 특히 전문적인 근로자가 수행하는 작업에 대해서 예외를 인정한다. 물론 이 경우에는 직접 연구에 종사하는 전문가뿐만 아니라 그 연구를 보조하는 보조인력에 대해서도 예외가 인정될 수 있다.

사전작업 내지 최종작업의 의미는 정기적으로 가동되는 사업장의 가동이 중단되거나 단절되지 않도록 사전에 (기계나 설비의) 청소와 (원료나 재료 등의) 작업준비가 충분히 갖추어져 있어야 하는 경우와 전체 사업이 지속적으로 재가동되거나 유지될 수 있도록 하기 위하여 요청되는 노동기술적 작업을 의미한다.

의료 및 간병분야 그리고 수의학분야에 대한 적용예외의 인정은 독일 근로시간법이 애초 적용대상에서 제외하였던 분야를 적용범위에 포함시키면서 불가피하게 예외를 인정할 수밖에 없는 사정과 관련되어 있다. 특히 이 분야에 대한 적용예외는 일반국민의 건강장애와 환자의 안정을 현저히 저해하는 상황을 방지하기 위하여 필요한 즉각적인 조치가 가능하도록 하기 위하여 불가피한 것이다.

4. 48시간의 준수

독일 근로시간법 제14조제1항과 제2항이 규정하고 있는 모든 적용예외 사례는 법정 최고근로시간을 넘어 근로를 할 수 있도록 가능성을 열어두는 규정이다. 그러나 그 추가된 초과근로시간에 대해서는 반드시 조정시간 또는 대체휴가(Ausgleichszeiten)가 보장되어야 한다(제3항). 유럽연합의 근로시간 입법지침(93/104/EG,2003/88/EG)은 주당 48시간은 어떠한 경우에도 초과되어서는 아니되고, 원칙적으로 6개월을 초과하지 않는 범위에서 정산기간을 두어 정산된다는 전제하에서만 예외적으로 허용된다는 구속력있는 규정을 두고 있다(동 입법지침 제6조, 제19조). 독일 근로시간법은 입법지침에 따라 제3조를 개정하여 이를 2004년 1월부터 시행하고 있다. 이 규정은 강행규정이므로 단체협약으로도 변경할 수 없다고 해석된다.